代孕：立法中的诉求
代孕：立法中的诉求
没有详细了解到问题的本质前，人们常常会对代孕问题的复杂程度产生怀疑，因为它看上去似乎只是一种特殊的“子宫租赁“，然而，在实际立法和立法前的思考、限定中，有关代孕的所有问题都不可避免地涉及到多方群体的利益、权利、义务，甚至尊严。在充分保护人的价值诉求与权利维护下，代孕这一事件所要求的责任划分、基本规则都比较复杂。从立法者的角度，我们不仅要使得这项新的法律符合更大框架的精神，还要充分深入这一特殊情境，让它尽量保护绝大多数人免遭不幸。如我们所知，保护建立在规范之中。
在讨论一个问题如何实行最好时，首先探究它为什么会出现往往能带来帮助。代孕的诉求通常来源于一对想要抚育孩子的夫妇不能通过正常方式孕育新生的个体，包括无法产生可存活的卵细胞、不具备足以胜任孕育功能的子宫、具有以怀孕为加重的危险因素的严重疾病、不希望将某种致病基因传递给后代等多种情形。除了这些容易预见的具有孕育障碍的原因，文献还提到了极少数人会为了避免妊娠的不便或规避妊娠的风险而产生代孕诉求，当然这是很少见的。
我们可以清晰地注意到，在不能提供正常的可存活卵细胞的情形里，代孕是一种本质；在能够提供出可存活卵细胞的情形里，代孕又是另一种本质。因此，代孕现象在其衍变发展的过程当中，出现过两种最常见的形式：1. “基因代孕”，在这一形式中，一对夫妇同代孕者签订协议达成共识，代孕者同意用预定父亲的精子完成受精，并在怀孕生产后将孩子交予预定父母，预定母亲在基因上对孩子并无贡献；2. “妊娠代孕”，这种形式似乎更加符合认知，便是通过将预定父母的精子与卵细胞体外受精，形成的胚胎着床于代孕者的子宫，这个孕育的孩子在基因上是与预定父母双方都紧密相连的。
在对现象的本质具有初步的了解后，我们便能发觉其中存在的关乎伦理道德的矛盾。在人类社会中，女性孕育的意义绝不仅仅局限于繁衍后代，寻常伦理观念中，怀孕的过程对于母亲这一角色的建立具有难以分割的象征性联系。在一个家庭从两人发展为多人时，这一构建过程显得和谐而重要。而由于上述可能的原因，孕育需要在两人关系中加入新的角色时（代孕者，甚至包括可能的中介），冲击与矛盾便接踵而来。
探究一种现象为什么需要立法，不妨先去考虑有哪些侵害可能发生，哪些权利需要得到保障。显而易见的，在代孕现象里，孩子的初始法律监护权的归属首当其冲。文献为我们提供了三种思路，即：1. 初始监护权属于怀孕的女性；2. 初始监护权属于提供了遗传贡献的人；3. 初始监护权属于订立代孕协议时有意抚养孩子的人。这三种思路各有各的道理，倘若实行，也可能引起各种不同的纠纷。第一种思路来源于对怀孕本身价值的肯定，怀孕女性的付出和尊严理应受到保护，于是认为她具有初始监护权。代孕者在生产之后，可以在知情且自愿的情况下选择放弃关于孩子的权利，将其交予预定的父母。但这种做法存在的漏洞在于，它开放了一个不符合现象初始目的的合法可能：如果代孕者出于种种原因不愿放弃对孩子的权利或者索要保留部分权利，就可能衍生出更多不合理的、损害家庭和谐的、违背初始目的的争端。第二种思路来源于生物科学的角度，孩子的基因由谁提供，它在生物学意义上便是谁的后代，这样的思想在生命本质层面可以说无懈可击，但问题在于人类并不单单是种群的集合。在预定父母的女方无法提供基因贡献时，孩子的监护权归属于男方与代孕者，即代孕者和生父成为合法父母。这种混乱的情况里，合法父母并不能构成合法的家庭单位，由此带来的矛盾争端显然难以调和。第三种思路，表达了对协议和现象初始目的的尊重，但如前文所述，它忽略了生物学本质，不过这还是次要，更主要的缺陷是，它暗含了一种将怀孕女性“工具化“的倾向，即并未尊重孕育行为本身。这种暗含的倾向，有可能放大代孕现象中潜在的利益划分。而我们都清楚，利益常常是万恶之源。假设这种倾向加剧，那么讨论一个工具化的代孕现象，在我看来，具有与讨论”性交易是否合法“相似的内在逻辑。毫无疑问这种倾向所延伸的可能是我们不愿意看到的。
除了初始监护权的归属，另一个值得重视的问题是对代孕者基本权利的保护。例如，从签订协议到开始怀孕之间应当有一段缓冲期，以给予代孕女性一个重新考虑的机会。从经济方面来看，候选的代孕对象应当经济稳定，相对的，预定父母给予代孕者的合理的补偿、法律顾问、医药费用既不能太低，以至于不够衡量所做出的贡献，也不能太高，导致报酬成为剥削贫困妇女的吸引力。如果不在这方面加以重视和监管，那么极有可能成为一种新的黑色产业链。
我们简要地谈论了一些关于非此即彼的问题，事实上这种多方的合作关系还存在很多模糊的、难以硬性规定的细节。例如，作为代孕者，孕育的小孩最后会由预定的父母来抚养，那么，显然在预定母亲同代孕者意见、行为或选择无法统一的时候，双方意见会产生分歧。具体来说，代孕者关不关注胎教、注不注重饮食、作息规律如何、是否服用某种药物，甚至什么时候散步这等小事都有可能在极端重视小孩的背景下引发争端，而我们很难通过法律去规定代孕者在妊娠期间应该做什么，又不应该做什么。想象一个极端的情形，假如代孕女性从心底里根本不在乎“别人的孩子“呢？这些介于“为小孩负责“和”拥有人身自由“之间的观念之争在原先的正常妊娠模式里根本就不可能出现。再深入一点，如果代孕者最终产下的孩子带有某种先天性的缺陷，那么归咎的问题也十分棘手：特定情况下，预定父母有理由认为是代孕者没有在妊娠期间遵循一些”原则“，从而导致了婴儿的缺陷，以此拒绝抚养婴儿。成人之间的争端倒也罢了，关键是这个新生的生命一样有着人格与权利需要保护。代孕带来的负面事件，完全就是这个孩子的无妄之灾。因此，立法必须要充分考虑责任的划分，给代孕者的行为在”自主“和”规范“之间找到一个合适的平衡点。
文献还提到了心理评估的必要性。对代孕女性进行专业的心理评估，以确保她具有做出自愿且知情的决定的能力，知晓为另一对夫妇生育孩子涉及的风险与责任，同时应当将她的观念或信仰告诉评估者。特别地，如果潜在的代孕者是预定父母的近亲，那么评估者应该确保她不会觉得自己是有义务的或者是被迫承担这一角色的。
总而言之，深入分析代孕这一现象，就能窥见其立法所需要考虑的细节之复杂，方向之全面。代孕的终极目的是为了给当事人带来幸福，所以坚持以人为本，保护各方合法权益，维护道德伦理，才应当是指导思想。
2018